[摘 要]旅遊契約示範文本由旅遊局和工商局聯合製定推廣，性質上屬行政指導，具有效率、安全、優先及補充等法律價值，示範文本條款分四大功能模組，由通用條款和協定條款組成。目前示範文本是多級製定，種類單一，權威性不高，文章提出完善和豐富示範文本種類和內容、統一示範文本和示範文本備案豁免等建議，以提升旅行社使用示範文本的積極性，發揮示範文本的作用。
[關鍵字]旅遊契約;示範文本;功能模組;通用條款;協定條款
1990年3月，國家旅遊局發布《關于試行涉外旅遊業務經濟契約製度的通知》。該通知要求，從1991年起，全面試行涉外旅遊業務契約製度，中國國內的組團社在開展組團業務時，必須與國外客戶簽訂業務契約。國家旅遊局起草了組團契約範本，供各旅行社參照使用。國內組團社與國內接團社也應根據《契約範本》的原則精神，訂立接待契約，它標志著旅遊契約示範文本製度的建立。1999年，我國《契約法》有關“當事人可以參照各類契約的示範文本訂立契約”的規定構成其法律依據。xx年4月，國家旅遊局會同國家工商總局發布《團隊出境旅遊契約》、《大陸居民赴台灣地區旅遊契約》和《團隊國內旅遊契約》等示範文本，反映旅遊契約示範文本製度正走向成熟。自1990年試行起算，旅遊契約示範文本推行已有2o多年，故著手檢討其運行現狀、是否存在問題、有無改善空間並加以理論梳理，正當其時。更重要的，旅遊契約示範文本的法律定位、價值，需要論證和釋明。
一、旅遊契約示範文本的法律定位、價值
根據行政組織法，行政機關行使職責的行政行為包括行政決定與行政指導。行政指導是行政主體在其職權或所掌管事務範圍內，為達成一定的行政目的，通過製定誘導性法規、政策、綱要等指導性檔案或採用具體的示範、勸告、建議等非強製性方式，謀求當事人做出或不做出一定行為的意思表示行為[1 。行政指導盡管也屬行政行為，非強製性使它區別于行政決定。旅遊示範文本推廣使用是自願的、非強製的。推行契約示範文本不僅符合行政指導各項構成要素，更具備行政指導行為的本質特征，可以認定推行契約示範文本是一種契約監管領域的行政指導行為口 。作為示範文本行政指導性質的必然延伸，其特征有：
(一)非強製性
旅行社與對方當事人(通常是旅遊者)簽署契約時，對是否採用示範文本有選擇權;採用示範文本後，對于示範文本的內容是否變動，如何變動有選擇權。允許當事人協商補充示範文本中的留白或半留白條款，甚至允許移除示範文本中固定的不留白條款或對該類條款協商變更，就是示範文本的非強製性。示範文本其實是給訂約雙方提供參考，並非一定照搬，不得變動。在無錫寶原體育用品商貿有限公司與無錫舒心假期旅行社有限公司旅遊契約糾紛抗訴案中①，被告無錫寶原體育用品商貿有限公司不服原審判決而抗訴。抗訴理由之一是，原審判決認定雙方約定的住宿標準為準三星，對契約條款作出對消費者不利的解釋，違反契約解釋基本原則。江蘇省國內旅遊契約示範文本(xx版)明確規定不允許使用準星級等模糊字眼，舒心假期旅行社仍使用準三星約定住宿標準。舒心假期旅行社亦應退還標準三星住宿費與寶原公司實際住宿費之間的差額並支付違約金。抗訴法院認為，寶原公司與舒心假期旅行社簽訂的《江蘇省國內旅遊契約》，系雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規強製性規定，合法有效。江蘇省國內旅遊契約示範文本(xx版)，是旅遊主管機關的倡導性文本，並非強製適用的文本，雙方簽訂契約過程中未使用該文本，並不導致契約無效。法院判決明確肯定了示範文本的非強製性。
(二)公權力性
表面看，與上述非強製性抵觸，卻可以並存。旅遊主管部門會同工商部門通過提供內容詳細的旅遊契約示範文本幹預旅遊市場，盡管系尊重當事人意思自治的柔性幹預，並無強製性，但當事人選擇時不能無視示範文本背後站著的政府身影。旅遊主管部門為實現特定行政目的，即規範旅遊市場秩序，保障旅遊者權益而把契約範本作為行政指導，並“希望”得到旅行社的協助和回響。面對由此傳達的政府行政意願的明確信號，旅行社不能不有所顧忌，一般會選擇政府推廣的契約範本作為自己的契約文本。因此，盡管旅行社使用示範文本在法律上沒有強製性，事實上還是有強製性，這是公權力性帶來的結果。
(三)公正性
指示範文本對旅行社和旅遊者一視同仁、不偏不倚。具體說：一是製定主體的中立性，是沒有利害關系的第三方。示範文本由契約當事人之外的旅遊主管部門會同作為契約監管部門的工商部門聯合製定，它們是政府職能部門，與契約當事人無利害關系，決定了示範文本是公正的，有公信力。二是製定程式的公正性。製定過程愈來愈公開透明，經過向公眾征求意見，聽取旅遊經營者與旅遊者、社會的意見，召開專家和利益相關者的聽證會等，各方意見都在製定示範文本時匯聚、碰撞及博弈，最終形成示範文本，這說明了示範文本不是哪一家單方擬訂，更不會隻反映哪一家利益。三是內容上的平衡性。當事人雙方的權利義務在示範文本上保持均衡的狀態，既不使一方負擔義務過重，也不使另一方享有權利過多。且這種權利義務的配置反映到法律責任上，就是無論誰違約，承擔責任的大小與其違約的輕重呈正相關，違約行為越嚴重，承擔的違約責任就越大。同時，同等的違約行為，對應的是同等的違約責任，即同樣事情同樣處理，而不能同樣事情別樣處理。